不知是涉案财物而取得是否应予追缴
2021年11月10日 08:11
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  【典型案例】

  刘某,中共党员,某县农业农村局会计。2019年6月,刘某认识了当地一个小额放贷公司的老板于某,得知从事小额放贷获利颇丰,于是提出拿点钱到于某的公司放贷。由于刘某全部积蓄已用于购房,为了凑钱,他以有急用为由,向同学张某、王某各借了5万元,将共计10万元投入到于某的公司放贷。2019年10月,见收益不错,刘某又从保管的单位资金中取出30万元,用其中10万元还给张某、王某,但并未告知张某、王某是公款,其余的20万元继续拿给于某放贷。2020年8月于某的公司倒闭,于某跑路,刘某的钱没追回来。2020年10月案发时,其挪用的30万元仍未归还。

  【分歧意见】

  本案中,刘某构成挪用公款罪没有异议,但是否应向张某、王某追缴用公款还的共计10万元存在分歧。

  第一种意见:依法应当追缴,理由是这些钱是刘某违法取得的涉案款物。

  第二种意见:依法不应当追缴,理由是张某、王某不知道收到的钱为刘某违法取得的涉案款物,属于善意取得。

  【评析意见】

  本案中,笔者同意第二种观点,具体分析如下:

  一、刘某挪用30万元用于放贷应认定为挪用公款罪

  挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为。侵犯的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性、国家财经管理制度以及公款使用权。客观方面表现为利用职务之便,有下列挪用公款行为之一:(一)挪用公款归个人使用,进行非法活动的;(二)挪用公款数额较大进行营利活动的;(三)挪用公款数额较大、超过3个月未还的。犯罪主体是特殊主体,即国家工作人员。主观方面是故意,并以归个人使用为目的。

  刘某身为国家工作人员,利用担任会计的职务便利挪用单位公款30万元用于从事营利活动,符合挪用公款罪的构成要件,已经构成挪用公款罪。

  二、刘某取得的涉案财物应当依法予以追缴

  监察法第四十六条规定,监察机关经调查,对违法取得的财物,依法予以没收、追缴或者责令退赔。

  《中华人民共和国监察法实施条例》第二百零九条规定,监察机关经调查,对违法取得的财物及孳息决定追缴或者责令退赔的,可以依法要求公安、自然资源、住房城乡建设、市场监管、金融监管等部门以及银行等机构、单位予以协助。追缴涉案财物以追缴原物为原则,原物已经转化为其他财物的,应当追缴转化后的财物;有证据证明依法应当追缴、没收的涉案财物无法找到、被他人善意取得、价值灭失减损或者与其他合法财产混合且不可分割的,可以依法追缴、没收其他等值财产。刑法第六十四条规定,犯罪分子违法所得的一切财物、应当予以追缴或者责令退赔。

  刘某挪用的30万元公款为违法取得的涉案财物,按照上述规定,应依法予以没收、追缴或者责令退赔。具体到本案,对刘某挪用的30万元应当依法向刘某予以追缴,既可以追缴现金,也可以依法变卖刘某的其他财产并对变卖所得依法予以追缴,无论何时只要刘某有退缴能力,就一直予以继续追缴。

  三、张某、王某善意取得的涉案财物不应予以追缴

  《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条规定,被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担,具有下列情形之一的,人民法院应予追缴:(一)第三人明知是涉案财物而接受的;(二)第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的;(三)第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的;(四)第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。第三人善意取得涉案财物的,执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的,人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。

  本案中,张某、王某收到刘某的还款,是基于他们之间存在合法的债权债务关系,且并不知道这些钱是涉案款物,属于善意取得,不属于上述规定应当予以追缴的情形,应当依法予以保护。至于未追缴到位的涉案款物,按照相关规定,应当对刘某继续进行追缴,直至还清为止。(孔军 作者单位:河北省泊头市纪委监委)

来源: 中央纪委国家监委网站